对于拥有百年历史的开曼基金，目前在国内的知名度是相当高的，但真正了解的人却是极少数的，在承以信服务的客户中，就经常被问到这个词。趁此机会，承以信所里最了解开曼基金的王金一律师（同时持中国律师、英国律师和美国律师牌照）对开曼基金的一些问题做了如下解答，供大家参考。开曼基金有哪些种类？“GP、LP”"SPC"“开放式基金”“封闭式基金”“共同基金”“私募基金”傻傻分不清楚！有限合伙是境外私募股权/创业投资基金(“PE/VC基金”)最常见的组织形式。有限合伙本身通常不具有独立法人地位，其所有行为都由其普通合伙人(“GP”)代表有限合伙实施，且GP要对有限合伙的债务承担无限连带责任。有限合伙型基金最大的特点和优点是：(a)管理和运营机制(包括收益分配机制)非常灵活，且大部分运作机制可以由全体合伙人通过有限合伙协议(LPA)自由约定；(b)通常可以享受所谓的税收透明主体(tax transparent entity)待遇，在有限合伙层面不缴所得税，由每个合伙人分别就其所得缴纳所得税。公司型基金是境外对冲基金(hedge fund)比较常用的组织形式。相较普通合伙人的无限连带责任，由于公司是独立的法人实体，公司的股东仅对公司债务承担有限责任。独立资产组合公司(Segregated Portfolio Company，“SPC”)成为非常受中国地区基金管理人欢迎的一种特殊公司结构。SPC结构的优点在于可在单个法人实体框架下创设多个独立资产组合(Segregated Portfolio，“SP”)，且每个SP的资产与负债均享受法定隔离地位。SPC被广泛应用于多策略投资基金领域，每个SP均可设计为一个单独的基金产品，可以有不同的投资策略、商业条款、管理人以及投资者。有限责任公司(“LLC”)为基金管理人在传统的有限合伙和公司结构之外提供了第三种选择。美国特拉华州和开曼群岛均有LLC相关立法。LLC一方面具有公司独立法人和有限责任的优势，另一方面在公司治理机制、权责划分和分配灵活性上又不逊于有限合伙。开放式基金指投资人有权主动发起基金份额赎回的基金。由于开放式基金需要不时满足投资者赎回的资金需求，其对资产流动性和可估值性的要求较高，因此开放式基金的投资标的以股票等二级市场产品为主。封闭式基金指事先约定基金存续期限，在存续期内投资者不得申请赎回基金份额的基金。PE/VC基金因其资产以非上市公司股权为主，不具备良好的流动性和公开市场报价，往往采取封闭式的运作方式。开曼的投资基金根据投资者是否有主动赎回基金权益的权利，可分为封闭式基金及开放式基金。私募基金适用开曼《私募基金法》(Private Funds Law)，需要向CIMA（开曼金融管理局）完成注册，并满足持续合规要求。共同基金适用开曼《共同基金法》(Mutual Funds Law)，需要向CIMA注册、登记或申请牌照，并满足持续合规要求。开曼私募基金的定义是什么？我的开曼私募基金到底需不需要去CIMA注册？ 开曼《私募基金法》的监管对象主要是私募基金及其运营者。具体而言，私募基金指满足以下条件的公司、单位信托或合伙企业: (a)以聚集投资者资金、分散投资风险并使投资者获得投资收益为目的发行投资权益(investment interests); (b)该等投资权益可使得投资者有权参与利润或收入的分配; (c)该等投资权益不能依据投资者的意愿赎回或回购; (d)该等投资权益的持有者对投资项目的获取、持有、管理或处置并不具有日常的控制权;以及 (e)基金运营者对基金直接或间接进行有偿的投资管理。 《私募基金法》在私募基金定义中排除了已受其他法律监管的相关持牌或注册主体，如《银行与信托公司法》或《保险法》下的持牌主体，以及养老基金(pension funds)、持股主体(holding vehicles)、合资企业(joint ventures)、单一投资者的管理账户(individual investment management arrangements)、单一家族办公室(single family office)等非基金安排(non-fund arrangement)。根据上述私募基金的定义，单一投资者基金因不满足“聚集投资者资金”的要求将被排除在私募基金的范围外，不受《私募基金法》的监管。 根据《私募基金法》，私募基金需要在接受投资者认缴出资后21日内向CIMA注册，且在注册完成前，投资者不得向基金实缴出资。每年1月15日前，完成初始注册的私募基金还应向CIMA支付年费。 除了初始注册，《私募基金法》要求基金在注册地址或主要办公场所发生变化，或任何提交给CIMA的信息发生实质变更后，应当在发生变更或知晓发生变更之日起21日内向CIMA进行变更备案。 《私募基金法》规定，在完成CIMA注册前，基金不得开展或试图开展经营活动，不得接受投资者的实缴出资(但并未限制募集活动以及接受投资者的认缴出资)。 另外，申请注册的私募基金需要满足“四眼原则”(Four Eyes Principle)，即公司型的基金须至少有2名自然人董事，合伙型基金的普通合伙人须至少有2名自然人董事(如该普通合伙人仍为有限合伙，则穿透至最终的公司型普通合伙人)。 开曼《共同基金法》的监管对象主要是开放式运作的共同基金，根据《共同基金法》的定义，共同基金是指同时满足以下条件的公司、单位信托或合伙企业: (a)以聚集投资者资金、分散投资风险并使投资者获得投资收益为目的发行权益份额(equity interests); (b)该等权益份额可使得投资者有权参与利润或收入的分配; (c)该等权益份额可以依据投资者的意愿赎回或回购。 根据受监管的程度由高到低，共同基金可分为持牌共同基金(Licensed Mutual Fund)、受管理共同基金(Administrated Mutual Fund)以及注册共同基金(Registered MutualFund)。开曼基金管理人业务包含哪些内容？想要成为开曼基金管理人又不想申请持牌，需要满足哪些条件？ 根据开曼《证券投资业务法》(Securities Investment BusinessLaw，“SIBL”)，原则上，在开曼从事证券投资业务的主体须向CIMA申请持牌或登记。“证券投资业务”的范围很广，包括: (a)证券交易(dealing in securities)； (b)撮合证券交易(arranging deals in securities)； (c)管理证券(managing securities)；以及 (d)就证券提供建议(advising on securities). 基金管理人为基金提供投资管理服务的行为属于证券投资业务，因而需要符合SIBL的规定。 由于申请SIBL牌照的流程复杂且合规要求较高，长期以来，开曼私募基金的管理人通常向CIMA申请登记为“豁免人士”(excluded person)，以避免申请SIBL牌照的要求。2019年6月18日开曼颁布《证券投资业务法(2019年修正案)》，删除了此前的"豁免人士"规则，并对证券投资业务按照监管程度从高到低分为如下三个层次:(3)免于登记(non-registrable)。 符合下列情形之一的开曼基金管理人可申请成为登记人士(Registered Person)而不申请持牌: (b)仅为专业人士(sophisticatedperson)或高净值人士(high net worth person)提供服务且由开曼持牌中介提供相关注册办公室或营业地址；或 (c)在受认可海外(指开曼群岛以外)监管机构的监管下在该司法辖区从事证券投资业务。 为响应欧盟商业税收行为准则小组(EU Code of Conduct Group for Business Taxation)和经济合作与发展组织(OECD)对低税/免税司法管辖区内注册实体经济实质问题的关注，并推进OEC全球税基侵蚀和利润转移倡议的实施，开曼颁布了《开曼经济实质法》。 1. 从事《开曼经济实质法》项下“相关业务”的“相关实体”须符合开曼经济实质要求。 “相关实体”包括根据开曼《公司法》注册的公司(但不含开曼当地公司)、根据开曼《有限责任公司法》注册的有开曼LLC，以及根据开曼《有限合伙法》 注册的有限责任合伙(limited liability partnership)，但不包括投资基金以及非开曼税务居民实体。(4)基金管理业务（taking decisions on the holding and selling of investments）; 2. 如何满足经济实质要求? 相关实体就其相关业务符合以下要求的，视为满足经济实质测试； (a) 存在开曼核心创收业务(Cayman Islands core income generating activities,“CIGA”)； (b) 以适当方式在开曼进行决策和管理(directed and managed)；且 (c) 考虑相关业务产生的收入水平，在开曼开展相关业务时：(i)在开曼境内产生充足的运营支出;
(ii)在开曼有充足的业务实体(包括办公场所及相关设备等)；以及
(iii)在开曼有充足的具备适当资质的全职员工。
大家不难看出，如要满足上述要求，相关实体需要在开曼设立运营实体及雇佣员工，这毫无疑问将是一笔大额支出。那么，大家都是如何规避经济实质的呢？在实践过程中，我们看到不同的法律提供商给出了不同的解决方法，有的倾向于重新定义开曼基金管理人的职能，将其定义为“无最终决定权的开曼基金管理人（providing non-discretionary fund management service）”或“开曼基金投资顾问(Cayman investment advisor)”；有的则倾向于引入BVI获准管理人(approved manager)。什么是BVI“获准基金管理人”？为什么BVI“获准基金管理人”不需要满足BVI经济实质? BVI金融服务委员会(Financial Service Commission，“FSC”)是BVI最主要的金融监管机构，其投资业务部(Investment Business Division)负责BVI境内投资基金的监管。BVI的基金监管主要围绕基金管理人牌照、基金注册和基金服务提供商进行。BVI关于投资基金设立与运作的监管法规主要是《证券与投资业务法》（《SIBA》）。 如私募基金管理人希望在BVI境内开展投资交易活动(investment business)，除其属于豁免人士，或其投资交易活动属于豁免活动外，均应事先取得FSC颁发的牌照(licence)或者申请成为获准管理人(approved manager)。 BVI通过于 2012年12月10日生效的《投资业务(获准管理人)条例》(Investment Business (Approved Managers) Regulations)，提供了一项“轻监管”获准管理人制度。尽管取得“获准管理人”资格仍需向FSC提出申请以取得资格，但其适用的申请程序更为简化，且持续合规义务更轻。 获准管理人制度主要有以下限制和要求: 其管理(或提供投资咨询) 的基金总规模有一定限制(即在管的开放式基金的资产总额不得超过4亿美元，在管的封闭式基金认缴出资总额不超过10亿美元)，一旦超出该等限制，获准管理人应在7日内通知FSC，并在三个月内根据《SIBA》的规定申请基金管理人牌照，或将其管理的基金规模降低至限额内，否则，于三个月届满之日，获准管理人必须立即停止相关业务。 根据《BVI经济实质法》，BVI经济实质法的两大原则为:(1) 在任意财务年度内从事“相关业务”(relevant activity)的“法律实体”(legal entity) 需就该相关业务符合BVI经济实质要求;(2)若法律实体从事多项相关业务的，需就每一项相关业务满足BVI经济实质要求。 根据《BVI经济实质规则》的规定，投资基金业务(investment fund)不属于“相关业务”。基于此，我们理解在BVI设立的投资基金(无论公司制或合伙制，开放式或封闭式)，由于不属于“相关业务”，故应无需满足BVI经济实质要求。 基金管理业务(fund management business)的确属于“相关业务”。但是，根据《BVI经济实质法》以及《BVI经济实质规则》所进一步释明，基金管理业务特指需要法律实体持有根据《SIBA》颁发的牌照(licence)才能从事的相关业务。基于此，BVI“获准管理人”因其并非根据 《SIBA》持有牌照，而是通过申请获得“获准管理人”资质，故BVI“获准管理人”亦无需满足BVI经济实质要求。 基金律师作为境外基金的重要参与方，与其他各类服务机构多年来已形成了一个生态圈，在基金设立和后续运营中均能发挥重要的作用。由于基金的设立、募集和运营可能涉及多个司法辖区，境外私募基金的设立可能需要不止一家律师事务所的协助，根据律师工作内容的不同，可以分为包括境内律师和境外律师。 在选择基金的境内律师(onshore counsel)时，需要考虑的主要因素包括基金设立人所在地及基金募资活动发生地。传统上全球范围内的PE/VC基金的GP和LP均以欧美国家(尤其美国)最为常见，募资活动也主要在欧美地区开展，因此onshore counsel以欧美律师事务所为主。随着近十几年来中国背景的美元基金的逐渐崛起，我们看到越来越多的中国律师成为基金onshore counsel。境内律师通常会负责起草基金私募发行所需的法律文件，包括发售备忘录、基金合伙协议和认购文件等。此外，根据项目结构和商业需求可能还会起草投资管理协议、投资顾问协议、与投资人的附属协议、GP层面的合作协议、股东协议等法律文件。 基金架构设立地的律师(例如开曼律师)通常作为境外律师 (offshore counsel)，根据项目具体情况负责就基金架构提供建议、审阅基金文件、负责政府备案等工作。需要特别提示的是，由于各国关于私募基金的发售规定差异较大，基金的GP或管理人需要视投资人的具体国籍和居住地等情况聘请当地律师配合处理当地的私募监管合规工作，最好是在与潜在投资人正式接触之前咨询专业律师的建议。尤其是当基金的潜在投资者来自美国、欧盟等金融监管较严格的地区时，可能会涉及基金的结构和法律文件调整、在基金法律文件里增加针对特定投资人的信息披露和陈述与保证等。 基金在存续期内除了由基金管理人履行其投资管理职责外，聘用一家专业的基金行政管理人(fund administrator)亦有助于基金的有序、专业化管理。基金行政管理人作为第三方服务提供商，通过独立提供反洗钱核查、资产估值等日常行政管理服务，可以起到保护投资者权益的作用，并能使基金管理人从繁杂的财务和行政事务中解放出来，更加专注于基金的核心管理事务。 对开放式基金来说，委聘行政管理人既有满足监管要求的原因，又有基金发售和运营等商业上的原因。而对封闭式基金来说，基金聘请行政管理人并非法律法规的强制要求，加上封闭式基金不涉及频繁的估值和投资者报告工作，传统的PE/VC美元基金聘请基金行政管理人的并不多见。但随着近年来全球范围内反洗钱、反避税等方面的合规要求越来越多且繁琐，对一般基金管理人自身的中后台支持团队提出了更高的要求，因此聘请基金行政管理人也逐渐成为 PE/VC美元基金的新趋势。此外，聘请一个声誉良好的基金行政管理人，亦作为基金专业性的体现，在基金募资时更容易获得投资人的认可。 视基金类型及实际情况的不同，基金行政管理人通常主要承担以下职能: (3) 海外账户的纳税法案(FATCA)/通用报告准则(CRS)相关报告服务; (4) 基金日常行政管理服务(包括但不限于投资者关系维护、签发缴款通知、投资者变更/赎回、建立及维护会计记账、基金信息披露及报告、根据需要建立及维护与审计师及其他第三方服务机构的关系等)。 聘请募资中介并非开曼法律法规的强制要求，但一家卓越的募资中介(placement agent)不仅可以为基金管理人介绍合适的潜在投资人，而且会帮助基金管理人有效地熟悉与机构投资人接洽的方式，协助基金管理人制作一份出色的募集说明书(PPM)、共同商定适宜的募资计划，并就目前的募资市场情况(包括主要商业条款)提供有价值的洞见。视基金类型及实际情况的不同，募资中介的服务范围跟职责均具有较大差异，通常包括以下职能: (1) 与基金管理人协商如何与潜在投资者进行初步接洽，包括拟采用募资策略及目标; (4) 记录联络的所有潜在投资者名单，包括投资兴趣、投资偏好、投资金额等; (5) 安排并参加收到募集材料的潜在投资人与基金管理人之间的会议; (6) 在潜在投资人要求提供更多信息的情况下，向基金管理人转达并协助答复尽调问卷清单等问题; (8) 准备投资者日志和募集记录，并定期向基金管理人报告与潜在投资者的联系情况。 基金管理人通常有义务和责任确保基金资产安全，使基金财产独立于基金管理人的固有财产。基金管理人将基金财产交由一家符合资质要求的托管人 (custodian)进行托管并签署相关基金托管协议，亦有助于基金资产安全。在开曼，基金托管人并非法律法规的强制要求，但实践中，对冲基金聘请托管人的情况较为常见。视基金类型及实际情况的不同，托管人的服务范围跟职责可能存在差异， 托管人通常包括以下职能: (2) 资产托管:妥善确保基金资产的安全性、完整性和独立性; (3) 资金划拨和支付:按照约定及时处理基金资产划拨和支付; (4) 托管报告:定期向基金投资者提交有关基金托管服务和财务报表的报告。 审计师(auditor)作为境外私募基金最常见的参与方之一，承担为基金进行定期审计并出具审计报告的相关职责。 在开曼，共同基金和私募基金均须由符合CIMA要求的开曼审计师按照国际财务报告准则或其他非高风险管辖区域会计准则进行审计，并在每个会计年度结束后的6个月内向CIMA提交其年度审计报告。
